企业用工指导手册

发布日期:2024-08-26 10:11 来源:市人社局劳动关系科
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 鄂尔多斯市人力资源和社会保障局

  二〇二三年四月

  前 言

  为给广大我市用工单位和劳动者提供用工指导,引导企业正确执行劳动保障法律法规规定,规范劳动用工管理行为,建立健全企业内部规章制度。根据《中华人民共和国劳动法》中华人民共和国劳动合同法》和《劳动保障监察条例》等法律法规,结合我市实际,编写《企业用工指导手册》。

  本手册根据国家有关法律法规要求,对用工单位的招用制度,劳动合同制度、劳务派遣制度、劳动报酬制度等方面的用工权利义务、法律风险、法律责任进行了系统梳理;针对履行劳动合同过程中涉及的试用期、劳动考勤、加班加点、工资分配、休息休假、保密与竞业等关键环节,将法律法规细化为具体操作指南;同时提供劳动合同范本、各类表册及劳动关系管理等文书。本手册仅供用人单位和劳动者参考,不可作为解决劳动争议案件的依据。

  鄂尔多斯市人力资源和社会保障局

  劳动关系科

  目  录

  第一部分  招聘录用

  第二部分  劳动合同签订

  第三部分  劳动合同内容

  第四部分  劳务派遣

  第五部分  劳动合同解除和终止

  第一部分招聘录用

  一、招聘广告内容应符合法律法规

  1.招聘广告应避免歧视性条款:性别、身高、民族、地域;轻则影响社会形象,重则会产生招工纠纷;

  2.保持不同形式、类型的招聘广告内容的一致性, 如不一致或差别太大,将存在一定的纠纷隐患,比如以“不符合录用条件”为由辞退员工,一旦将招聘广告作为重要的裁量证据,劳动者具有主动权;

  3.注意将招聘广告存档备查,并保留媒介原件。

  二、明确设定“录用条件”

  1.设定录用条件时,要明确化、具体化,从能够对劳动者进行考量的角度描述录用条件,忌空泛化、抽象化;

  2.事先公示“录用条件”,招聘时向劳动者明示,并要求劳动者签字确认;建立劳动关系前,通过发放录用通知书方式向劳动者明示录用条件,并要求签字确认;劳动合同中约定录用条件或不符合录用条件情形;在岗位说明书中对录用条件进行详细约定,可将岗位说明书作为劳动合同的附件;

  3.明确区分招聘条件与录用条件,招聘条件与录用条件有明确区别的,签订合同时应当对此劳动岗位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述,明确告知劳动者并在劳动合同中载明;

  4.明确考核标准,完善考核制度明确界定什么是符合岗位职责要求、什么是不符合,有一个可固化、可量化、 可操作的标准。在正式签订劳动合同时,用人单位应当告知劳动者在试用期考核办法,考核内容及评分原则,明确劳动者最终录用的客观依据。

  三、主动履行“告知义务”

  1.主动履行告知义务,回答劳动者的相关咨询。须向劳动者告知以下情况:工作时间、休息休假、工作内容、劳动保护和劳动条件(环境、职业危害情况等)、劳动报酬、劳动纪律、违反劳动合同的责任等;

  2.留存相关证据。1.可以要求劳动者在入职登记表中做好签字确认工作;2.可以制作“员工手册”,将有关情况详细列明在内,出示给劳动者,要求其签名,并保留证据;

  3.对于存在职业危害和特殊危险的岗位,应告知劳动者,劳动者签字确认后由企业保管。

  四、审查求职者相关背景

  1.用人单位应主动咨询和了解劳动者有关情况,询问内容应与劳动合同直接相关,不得侵犯劳动者的隐私权;

  2.核实劳动者个人资料的真实性,对技术工种资格证书、外国人就业资格证、学历证书、工作经历等背景进行调查,做好证据保全工作,由劳动者本人填写入职登记表,并由劳动者签字声明确保提供的学历证明、技术资格证明、工作经历等材料的真实性,否则单位可以解除劳动合同,由劳动者承担相关责任;

  3.做好劳动者入职体检工作,对求职者存在的潜在疾病进行了解,但用人单位不得违反法律法规规定。劳动者体检单要妥善保管存入职工档案,同时应保护劳动者病情隐私。

  注:《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》第二条规定:(一)保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和国家卫生健康委规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外,用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。(二)严格规范用人单位的招、用工体检项目,保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。用人单位在、用工过程中,可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准,但除国家法律、行政法规和国家卫生健康委规定禁止从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。

  《就业服务与就业管理规定》第十九条: 用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

  用人单位招用人员,除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。

  五、审查求职者年龄

  1.审查求职者有效身份证件,确认求职者的年龄;

  2.招用未成年工依法进行备案。用人单位招用年满 16 周岁未满 18 周岁的劳动者,即未成年工,需向用人单位所在地人社部门提交录用未成年工情况报告(包括企业基本情况、拟录用未成年工人员基本情况、拟录用未成年工身体健康检查情况、拟安排工作岗位等)履行备案手续;

  3.按要求对未成年工定期进行健康检查。对未成年工应按下列要求定期进行健康检查:1.安排工作岗位之前;2.工作满一年;3.年满十八周岁,距前一次的体检时间已超过半年。

  六、核实求职者是否已解除劳动关系

  1.招用劳动者时,应当要求劳动者提供与原用人单位解除(终止)劳动关系的证明,第一次参加工作的劳动者无需提供此项证明;

  2.如劳动者无法提供相关证明,可要求其提供原用人单位或证明人联系方式,以便进行工作背景调查。

  七、审查求职者是否存在竞业限制

  1.招聘、录用时应注意调查该劳动者是否来自有竞争关系的企业,是否签订了竞业限制等协议,并对协议内容进行判断,确认其是否违反了相关协议,可要求劳动者作出书面承诺;

  2.为预防风险,可要求劳动者提供原单位联系方式以便进行相应调查,并在劳动合同中加以约定。

  鄂尔多斯人才网网址:https://www.eedsrcw.org.cn/

  第二部分劳动合同签订

  一、劳动合同法律规定

  1.劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。

  2.《中华人民共和国劳动合同法》规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系,就当订立书面劳动合同;已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,就当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。(包含电子劳动合同)

  3.法律责任:《中华人民共和国劳动合同法》规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,就向劳动者每月支付二倍的工资。

  劳动合同标准文本可到鄂尔多斯人力资源和社会保障局官网下载。网址:http://rsj.ordos.gov.cn/ztzl_146775/xzzx_146783/202112/t20211213_3124597.html

  二、规范签订劳动合同

  (一)及时签订劳动合同

  1.建立先签合同后用工的习惯,避免忘签、漏签。签订合同时员工先签字,单位后盖章。

  2.对于不符合录用条件或不满意的入职员工,尽量在一个月内让其离开。

  3.劳动合同一定采用书面形式或通过正规电子劳动合同平台签订。

  鄂尔多斯市电子劳动合同签订平台网址:      http://nmgrs.12333k.cn:8083/comcalogin/#/comcalogin

  鄂尔多斯市电子劳动合同签订平台使用说明下载地址:http://rsj.ordos.gov.cn/ztzl_146775/gjhxldgx/202303/t20230316_3362464.html

  (二)双方签字盖章

  1.签订书面劳动合同一定要让劳动者本人签字,而不能代签。

  2.确认其本人签名的笔迹是否符合日常书写习惯来签劳动合同。

  3.劳动关系管理相关文件、文书的送达必须由劳动者填写,并承诺如有变动限期告知用从单位。

  (三)劳动合同存放

  1.为避免法律纠纷时举证困难,劳动合同要交给劳动者一份,单位要保留劳动者的签收证据。签订好的劳动合同一式两份,用人单位和劳动者一式一份分别保存;

  2.劳动合同文本至少要保留两年(即使劳动者已经离职),如丢失也可能造成事实劳动关系为避免遗失\毁损,可签多份,分别予以保管。

  3.内蒙古自治区电子劳动合同签订平台具有订立、传输、存储、应用、备份等安全策略。建议使用政府建立的电子劳动合同签订平台签订劳动合同。

  (四)建立花名册及个人档案

  1.用工单位录用劳动者后,应填写“职工录用登记表”,在招收新职工后一个月内,应为职工建立个人档案,个人档案应至少包括以下内容:《职工录用登记表》《劳动合同书》及参加社会保险情况等资料。

  2.建立职工花名册,包括所有形式招用的劳动者(合同工、劳务工、非全日制用工等)。内容包括:姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限、岗位工种等内容。

  3.进行劳动用工备案。用人单位与劳动者建立劳动关系之日起三十日内,在用人单位所在地人社部门进行劳动用工备案。

  鄂尔多斯市劳动用工备案网址:http://nmgrs.12333k.cn:8083/comcalogin/#/comcalogin

  三、劳动合同到期要及时续签或终止

  企业应尽早做出是否与员工续签劳动合同的决定。决定与劳动者续订劳动合同的,要在劳动合同届满前 30 日内发出续订劳动合同意向书,到期后应及时办理续签手续,续签新的劳动合同;不准备与员工续签劳动合同也应提前 30 日书面通知员工;发出续签劳动合同意向书劳动者未作回应的,劳动合同到期即时办理劳动合同终止手续。

  四、不得向劳动者收取财物或要求担保

  用人单位不得有以下行为:1.扣押劳动者证件;2.不得要求劳动者提供担保,比如收取保证金、抵押金或要求提供担保人提供担保等;3.不得以其他名义向劳动者收取财物,比如报名费、招聘费、培训费、集资费、服装费、违约金等;4.不得变相收取押金,比如:每个月从劳动者工资中扣除一定比例等到年底再发放;扣押劳动者的工资或试用期工资以限制员工跳槽等。

  五、企业财产损失预防

  1.依法在劳动合同中约定赔偿事项。劳动者未提前 30 日以书面形式通知用人单位、在试用期内未提前 3 日通知用人单位离职的,属于劳动者违法解除劳动合同情形,给用人单位造成损失的,用人单位可依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定追究劳动者赔偿责任。

  2.加强岗位职业道德培训,提升内部流程管理和内部监控机制同时建立追究劳动者赔偿责任的法律救济机制。

  六、不签订劳动合同存在的问题

  1.对拒不签订劳动合同的劳动者不能招用,建议用人单位保留相关证据,比如上述声明和承诺、送达签订劳动合同通知书的原件等。

  2.自用工之日起满一个月未与劳动者签订劳动合同的,从满一个月的次日用人单位将承担双倍工资的风险责任。

  七、劳动合同期限的问题

  1.相关规定。劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作任务的完成为合同期限的劳动合同。

  2.根据岗位性质、特点等签订不同期限的劳动合同。结合劳动者的性别、年龄、身体状况、专业技术等因素合理确定劳动合同期限。对保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的,可选择签订无固定期限或中长期的劳动合同期限,尽可能减少频繁更换关键岗位的关键人员带来的损失;

  3.劳动合同期限切忌“一刀切”,尽量避免劳动合同在同一天到期,可能出现大量员工同时离职的现象;

  4.用人单位在与求职者第一次签订劳动合同时,可以选择签订三年以上期限劳动合同这样最长可以规定六个月试用期,有足够的时间考察劳动者是否能够胜任工作岗位要求。

  八、约定服务期的问题

  1.用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期;

  2.劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

  3.用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

  九、劳动合同续签环节

  1.劳动合同到期前一个月,用人单位必须作出劳动合同是否续签或者终止的决定,如果续签的应发出劳动合同续签通知书,劳动者同意的,劳动合同到期即续订;不续订劳动合同仍继续用工的用人单位将承担双倍工资风险;用人单位维持或提高待遇标准但劳动者不同意续签劳动合同的,劳动合同到期即终止,用人单位出具终止劳动关系证明,不需要支付经济补偿金;

  2.用人单位选择与劳动者终止劳动合同的,应依法向劳动者支付经济补偿金;

  3.连续两次签订固定期限劳动合同后,如劳动者要求签订无固定期限劳动合同的,用人单位应当签订无固定期限劳动合同。

  第三部分 劳动合同内容

  一、试用期也要签劳动合同

  1.约定试用期不得违反《中华人民共和国劳动合同法》规定。劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

  同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

  以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

  2.试用期包含在劳动合同期限内,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

  二、社会保险

  1.相关规定。《中华人民共和国社会保险法》规定用人单位自用工之日起 30 日内为劳动者办理社会保险登记。

  2.入职时发给《缴纳社会保险通知书》让劳动者提供相关资料,才能办理入职手续。《缴纳社会保险通知书》经劳动者本人签字后企业留存,未按通知书要求提供资料的可设定为严重违反内部规章制度情形;对于未能提交相关资料的劳动者,必须由劳动者书面承诺,参考格式:“本人承诺于什么时间内提交资料,如本人不能按时间提交资料,本人愿与公司解除劳动合同”。

  三、关于解除劳动合同

  1.在试用期内解除劳动合同需有充分证据。用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务,缺少充分证据可能需要承担违法解除劳动合同责任。

  2.试用期内解除劳动合同要符合法定程序:1.向劳动者说明理由并要求劳动者签收,建议采用书面形式;2.制作“解除劳动合同通知书”并送达劳动者,同时向劳动者出具解除或终止劳动合同的证明,并在 15 日内为劳动者办理档案和社保转移手续。

  四、劳动条件与职业危害防护的保障

  1.用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,对劳动者进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。

  2.用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

  五、规范劳动报酬约定与支付

  1.用人单位应以货币形式至少每月向劳动者支付一次工资。

  2.用人单位要编制工资支付表,记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。

  工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。

  用人单位应当在支付工资时向劳动者提供工资支付单,工资支付单应当载明工资支付表中的事项.劳动者有权查询本人的工资支付记录,用人单位应当及时为查询人提供相关资料。

  3.用人单位应当将工资支付给劳动者本人,劳动者委托他人领取的须提供委托人签名盖章的委托书,同时应向劳动者提供个人的工资支付单。

  六、合理安排劳动者工作时间及休息

  1.工作时间规定。国家实行劳动者工作时间每天不超过八小时,每周不超过四十小时的工时制度(标准工时工作制),用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时,因特殊原因需要每日不得超过三小时,但每月累计加班不得超过三十六小时。

  2.必经程序。协商是企业决定延长工作时间的程序,企业确实因生产经营需要,必须延长工作时间时,应与工会和劳动者协商;对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的,劳动者有权拒绝。

  3.特殊工时。用人单位因生产特点不能实行标准工时制的,经所在旗区人力资源和社会保障部门批准后可以执行综合计算工时工作制和不定时工时工作制。

  七、带薪年休假制度

  1.用人单位严格落实职工带薪年休假制度,年休假在 1 个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排;因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨  1 个年度安排,并告知劳动者。

  2.用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假期间工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

  3.用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

  第四部分 劳务派遣

  一、劳务派遣性质及用工特征

  1.劳务派遣,是指劳务派遣单位招用劳动者签订劳动合同后,按照与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者到用工单位,由用工单位对劳动者的劳动过程进行指挥、监督和管理的一种用工形式。

  2.劳务派遣用工最大的特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,即劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系,但不用工;用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动,但与劳动者之间不建立劳动关系。在劳务派遣用工的形式下,传统的“雇佣”“使用”一体型的直接雇佣的两方关系转化为劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的间接雇佣的三方关系。

  二、使用劳务派遣工岗位规定

  1劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

  (1)临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;

  (2)辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;

  (3)替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

  (4) 用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

  (5)用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

  三、劳务派遣用工签订劳动合同的要求

  1.劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位,要履行用人单位对劳动者的义务。

  2.劳动合同包含条款。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同必备条款外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

  3.试用期与劳动合同期限。劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期;劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,少于 2 年属违法约定。

  4.无工作期间工资支付。被派遣劳动者无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

  四、同工同酬原则

  1.被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

  2.同工同酬指从事相同的工作,付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者,应支付同等劳动报酬,如果两人资历不同则应不同。

  3.用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

  五、跨地区派遣劳动者的社会保险

  1.劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

  2.劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费

  六、劳务派遣协议的签订

  1.劳务派遣协议签订内容及规定。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

  2.用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

  七、违反劳务派遣规定的法律责任

  《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定:劳务派遣单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定的,由劳动行政部门和其他主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

  八、劳务外包与劳务派遣的区别

  1.适用的法律不同。劳务派遣适用劳动合同法,牵扯到的是劳动关系,劳务外包适用合同法。

  2.主体不同。劳务外包可以个人,也可以是法人或其他实体;劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的法人实体。

  3. 劳动者管理的责任主体不同这是两者最主要的区别。发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理,其工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定;劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。

  4.合同标的不同。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算,其合同标的一般是“事”;劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准,根据约定派遣的人数结算费用,其合同标的一般是“人”。或者说,劳务外包下,发包方买的是“劳务”,而劳务派遣下,用工单位买的是“劳动力”。

  5.违法的后果不同。劳务外包适用《中华人民共和国合同法》,发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务,发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任;劳务派遣中,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位按《中华人民共和国劳动合同法》都会承担连带赔偿责任。

  第五部分 劳动合同解除和终止

  劳动合同解除,是指在劳动合同终止之前,劳动合同一方或者双方当事人使劳动合同效力停止,不再履行合同的行为。

  一、双方协商一致解除劳动合同

  1.双方一致解除劳动合同是指劳动合同双方当事人在协商一致的基础上解除劳动合同的行为。无论是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同,只要双方当事人彼此互相同意就可以解除劳动合同。

  2.解除劳动合同,可以是劳动者主动提出,也可以是用人单位主动提出。当然,如果一方当事人采取暴力、威胁等手段强制对方同意解除劳动合同,则劳动合同的解除无效。

  二、劳动者单方提出解除劳动合同

  1.提前通知解除。劳动者可以在劳动合同履行期间提前30日书面通知解除或在试用期内提前3天告知解除劳动合同。

  2.随时解除劳动合同。为保护劳动者的合法权益,在用人单位存在违法等过错行为的情况下,劳动者可以随时解除劳动合同,不受提前30天书面形式告知程序的限制。用人单位有下列6种情形之一的,劳动者可以随时解除劳动合同:(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。(2)未及时足额支付劳动报酬。(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费。(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益。(5)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;或用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;或用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除合同的其他情形。

  3.立即解除劳动合同。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的行为,法律赋予劳动者无需通知立即解除劳动合同的权利。

  三、用人单位单方提出解除劳动合同

  为保障用人单位的用工自主权,《中华人民共和国劳动合同法》规定了用人单位可以在14种情形下,与劳动者解除劳动合同。

  1.劳动者有过错的情形用人单位单方解除。劳动者有以下情形,用人单位可以单方解除劳动合同:(1)在试用期间被证明不符合录用条件;(2)严重违反用人单位的规章制度;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正;(5)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同;(6)被依法追究刑事责任。

  2.劳动者非过失性原因或者客观情况发生变化的原因导致劳动合同无法履行,用人单位单方解除劳动合同。这些情形包括:(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

  3.经济性裁员情形下用人单位单方解除经济性裁员是企业出于经营方面的考虑,单方解除劳动合同的方式。由于经济性裁员涉及劳动者的人数众多,社会影响广泛,因此法律既要保护企业合理调整人员结构的权利,也要防止企业随意裁减人员。按照劳动合同法规定,企业在下列情况下可以进行经济性裁员:(1)依照企业破产法规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

  四、因客观情势发生变化需要变更或解除劳动合同

  1.客观情况发生重大变化,用人单位对客观情况发生重大变化和原合同无法履行负举证责任。

  2.用人单位单方变更岗位应能举证调整的“充分合理性”,“充分合理性”指:1.客观情况变化与生产需要,需要合并、增减岗位、职位的事实;2.劳动者身体状况、业绩、技能与岗位不符,或严重失职或能力不够出现或可能出现损失情况等。

  3.客观情况发生重大变化解除合同,依据的“客观情况”指履行原合同所需必要的客观条件,如自然条件、原材料和能源条件、生产设备条件、产品销售条件、安全生产条件等; 也可以指发生不可抗力或出现原合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等情况。用人单位应对客观情况发生重大变化和原合同无法履行及协商结果负责举证。

  五、劳动合同解除、终止的经济补偿

  1.经济补偿是指在劳动者无过失的情况下,劳动合同依法解除或终止后,为维护劳动者基本生存需要而由用人单位给予的一种帮助,是劳动合同制度中的一项重要内容。

  2.解除劳动合同须支付经济补偿的情形:(1)因用人单位存在违法行为,劳动者解除劳动合同;(2)用人单位单方提出并与劳动者协商一致解除劳动合同;(3)因劳动者患病、非因工负伤、不能胜任工作或客观情况发生重大变化,劳动合同无法履行等原因,用人单位单方提出解除劳动合同;(4)用人单位生产经营状况发生重大变化的情形下,单方提出解除劳动合同。

  3.终止劳动合同须支付经济补偿的情形:(1)劳动合同期满终止,不再续订劳动合同的;(2)用人单位法人资格消亡,导致劳动合同终止的;(3)已完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。

  4.经济补偿支付的时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定,用人单位应在劳动者与用人单位办结工作交接时支付经济补偿。

  六、经济补偿的计算方法和标准

  1.经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工作的经济补偿。

  2.劳动者月工资高于用人单位市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工作3倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。劳动合同解除或者终止前12个月的平均工作低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

  七、劳动合同解除与终止后的附随义务

  劳动合同一经依法解除、终止,劳动者与用人单位之间的权利义务关系即已消灭。但是,劳动关系作为社会法的调整对象,其所独具的人身性与隶属性之特征,决定了劳动者与用人单位在双方的权利义务关系消灭后,基于诚实信用原则,还必须履行各自的附属义务。

  1.用人单位对劳动者的附随义务。一是出具解除或者终止劳动合同证明,为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续,不得扣押劳动者档案和其他材料。二是劳动合同文本保存备查。

  2.劳动者对用人单位的附随义务。劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。此外,劳动者还应按照诚实信用原则,遵守其他法律、法规的有关规定。

  八、劳动者“严重违反规章制度”的处理

  1.过错性解除劳动合同条件:(1)用人单位必须制订出具备法律效力(内容合法、程序合法、经过公示)的规章制度,并在规章制度中明确界定属于“严重违反规章制度”的行为;(2)用人单位以“严重违反规章制度”解除劳动合同的,必须有劳动者严重违反规章制度的充分理由和相关证据;(3)用人单位对违纪劳动者的处理必须按照本岗位规章制度规定的程序办理,并符合相关法律法规规定;(4)因劳动者“严重违反规章制度”而依法解除劳动合同的,属于过错性解除劳动合同,无需向劳动者支付经济补偿金。

  2.“严重违反规章制度”的相关证据:(1)有违纪劳动者本人签字的违纪记录、违纪情况说明、处罚通知书等;(2)有关劳动者违纪时涉及的物证,比如被损坏的设备等;如果物证不方便保留,可以通过拍摄照片留存,照片上应当显示具体的拍摄时间;(3)其他劳动者及知情者的证词、证明书;(4)有关视听资料,比如劳动者陈述事件的录音、录像资料;(5)政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。

  3.相关证据的收集:(1)劳动者发生违纪行为时,应详细记录在案,或要求劳动者作出书面检讨、书面情况说明等,书面材料应由违纪劳动者本人签字;(2)对于劳动者的违纪行为,根据相关规定作出相应的书面处理材料,应由违纪劳动者本人签字;(3)建立并完善日常书面行文制度和档案保管制度,尤其是有关违纪事件的资料更应妥善保管。

  九、劳动者“严重失职,徇私舞弊,给用人单位造成重大损害” 的处理

  1.情况说明。失职是一种违反工作规则,造成工作失误的行为,如因玩忽职守而造成事故,因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备或工具、浪费原材料或能源。营私舞弊谋取个人私利,采取欺骗手段从事违法活动的行为,但尚未构成犯罪,如贪污受贿,泄露或出卖商业秘密。劳动者在履行劳动合同期间,应忠于职守,维护和增进用人单位利益,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位的财产遭受重大损害的,用人单位有权解除合同。

  2.如果只有失职行为,但未造成重大损害后果,用人单位只能给予劳动者一定的纪律处分,而不应解除劳动合同。

  3.依此解除劳动合同的,属于过错性解除劳动合同,用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。

审核:乔镇宇


信息来源: 市人社局劳动关系科